L’expression « consenti mais non désiré », apparue dans le débat public à l’occasion des accusations visant Patrick Bruel, dépasse largement cette seule affaire. Elle ouvre un champ de réflexion juridique, philosophique, psychologique et sociologique considérable. Elle interroge les limites du droit pénal, la notion même de consentement, la liberté individuelle, la subjectivité du désir et les garanties fondamentales de la justice.

On pourrait résumer la problématique ainsi :

Peut-on juridiquement sanctionner un acte auquel une personne a librement consenti mais qu’elle ne désirait pas intérieurement ?

Cette interrogation mérite une analyse dialectique que Montceau News consent à entamer avec le désir de poursuivre la réflexion.

Tout d’abord, le consentement ne suffit pas toujours à garantir la liberté véritable.

Les défenseurs de cette approche considèrent que le droit a longtemps réduit la sexualité à une simple question de consentement explicite alors que les rapports humains sont infiniment plus complexes.

Consentir n’est pas toujours vouloir. On peut accepter une relation sexuelle pour faire plaisir, pour éviter une dispute, par peur de décevoir, par dépendance affective, par pression économique, par emprise psychologique, par fatigue, par conformisme.

Dans ces hypothèses, le « oui » existe, mais le désir est absent. Le consentement devient alors davantage un mécanisme d’adaptation qu’une véritable expression de liberté.

Les sciences humaines montrent que la volonté peut être altérée. La psychologie décrit depuis longtemps différents phénomènes : la soumission volontaire, l’emprise, la dépendance affective, la peur de l’abandon, les mécanismes traumatiques, l’inhibition. Une personne peut être parfaitement consciente de ce qu’elle fait sans pour autant agir conformément à son désir profond. Le droit s’est déjà adapté dans d’autres domaines comme le harcèlement moral, l’abus de faiblesse, les violences conjugales, les relations d’autorité. Pourquoi la sexualité devrait-elle rester enfermée dans une conception purement contractuelle du consentement ?

Il s’agit d’une évolution comparable à celle des violences conjugales. Pendant longtemps l’absence de coups signifiait absence de violence, aujourd’hui on reconnaît les violences psychologiques, les violences économiques, l’emprise. Certains considèrent que le consentement sexuel devrait connaître la même évolution.

Naît là une conception plus exigeante de la liberté. Cette approche distingue le consentement juridique, la liberté réelle. On peut être libre en droit tout en étant profondément contraint psychologiquement. Le droit aurait donc vocation à mieux protéger cette liberté intérieure.

Ensuite, le droit ne peut pas juger les sentiments. C’est probablement l’objection majeure. Le droit pénal repose sur des faits objectivables. Or le désir est, par nature, invisible.

Le consentement constitue le fondement de toute sécurité juridique. Depuis toujours, le droit distingue l’acte volontaire et l’acte imposé. Cette frontière est essentielle. Si demain le désir devient un critère pénal, la frontière devient floue.

Qui peut mesurer le désir ? Ce dernier évolue, fluctue, disparaît, renaît, peut être ambigu. Certaines personnes désirent après avoir commencé, alors que d’autres cessent de désirer pendant l’acte et que d’autres encore acceptent sans enthousiasme. Le droit est-il capable d’apprécier ces nuances ? Probablement non.

Nous avons à faire à une preuve quasiment impossible. En effet, comment établir ce qu’une personne ressentait, ce qu’elle voulait réellement, ce qu’elle s’interdisait de penser ? La preuve pénale repose sur des faits, des témoignages, des expertises, des indices. Le désir intérieur n’est pas objectivable.

N’introduisons-nous pas le risque d’une inversion de la charge morale ? L’accusé devrait démontrer non seulement que l’autre était consentant… mais également qu’il désirait réellement. Comment le savoir ? Faut-il demander : « Es-tu certain d’en avoir envie ? » Peut-être maintenant… Et si la réponse est oui… Que vaut-elle si plusieurs années plus tard la personne affirme avoir menti à elle-même ?

N’introduisons-nous pas une insécurité juridique majeure ? Le droit pénal exige de la prévisibilité, de la précision, de la légalité. Si les critères deviennent psychologiques, chacun peut ignorer au moment de l’acte si celui-ci sera un jour requalifié. Cela entre en tension avec le principe de sécurité juridique.

Qu’en est-il des droits de la défense ? Cette notion soulève des difficultés considérables. En effet, comment un avocat pourrait-il démontrer l’existence du désir ? Comment pourrait-il contre-interroger un sentiment ? Et comment administrer une preuve négative ? Le procès risque alors de devenir essentiellement interprétatif.

Enfin, il se pose des questions concrètes. Car cette notion ouvre une multitude de difficultés pratiques.

Le temps : Une plainte déposée le lendemain ou dix ans après ou trente ans après modifiera profondément les possibilités probatoires. Parce que la mémoire évolue, les émotions aussi. Et ce sans mettre en doute la sincérité de la plaignante. Les reconstructions psychiques sont documentées par la psychologie cognitive.

Le lieu : un huis clos rend souvent impossible toute preuve directe et l’on reviendra alors à parole contre parole. La notion de désir ajoute une couche supplémentaire d’incertitude.

Les témoins : aucun témoin ne peut observer le désir ou l’absence de désir, il ne peut constater que des comportements.

Les expertises : peut-on demander à un psychologue de reconstituer un désir passé ? La réponse scientifique est extrêmement prudente en ce sens que l’on peut analyser un fonctionnement psychique mais que l’on ne peut pas certifier un état intérieur plusieurs années auparavant.

Les SMS : ils peuvent montrer une relation, une complicité, un refus, une hésitation, mais ils ne démontrent jamais complètement le désir.

Les regrets : avec eux naît un autre problème parce que le regret n’est pas nécessairement la preuve de l’absence initiale de désir. Une personne peut regretter pour des raisons morales, religieuses, familiales, conjugales, identitaires. Le droit devra distinguer soigneusement regret et absence de consentement libre au moment des faits.

Comme souvent avec les évolutions sociétales qui cherchent à induire des évolutions juridiques mais aussi sociologiques, cette nouvelle notion traduit une évolution profonde de notre conception des relations humaines. Elle rappelle une évidence, c’est que le consentement juridique n’épuise pas toute la complexité du vécu humain et que le droit se trouve confronté à une limite fondamentale. Qui est que ce dernier ne peut pas tout saisir ? Il juge des actes, beaucoup plus difficilement des états d’âme.

L’enjeu est donc de trouver un équilibre entre deux exigences également légitimes.

La première consiste à mieux protéger les personnes qui ont pu dire « oui » sous l’effet d’une emprise, d’une dépendance ou d’une contrainte psychologique diffuse, sans que leur liberté intérieure soit pleinement respectée, la seconde est de préserver les principes fondamentaux de l’État de droit : la présomption d’innocence, la légalité des délits et des peines, l’administration de la preuve et les droits de la défense. Sans critères suffisamment objectifs, le risque serait de faire reposer une décision pénale sur la seule interprétation rétrospective d’un ressenti, au détriment de la sécurité juridique.

Peut-être faut-il distinguer trois niveaux qui ne relèvent pas des mêmes logiques : Le consentement, qui répond à la question : ai-je accepté ? Le désir, qui répond à la question : en avais-je envie ? La liberté, qui répond à une interrogation plus profonde : étais-je réellement en mesure de choisir autrement ?

Le droit pénal est aujourd’hui construit principalement autour du premier niveau, et tend déjà, dans certaines situations comme l’emprise ou l’abus de vulnérabilité, à prendre en compte le troisième. Le deuxième, celui du désir, demeure une réalité intime, mouvante et difficilement objectivable.

La véritable question n’est donc peut-être pas de savoir si le droit doit sanctionner un acte « consenti mais non désiré », mais jusqu’où il peut aller dans la prise en compte de l’expérience subjective sans renoncer aux exigences de preuve, de prévisibilité et d’équité qui fondent une justice pénale dans un État de droit. C’est à cette frontière, entre protection des personnes et garanties des libertés, que se situe désormais l’un des débats juridiques et philosophiques les plus délicats de notre époque.

Gilles Desnoix

Sources : Code pénal, Code de procédure pénale, Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, Constitution française du 4 octobre 1958, Convention européenne des droits de l’homme, Convention d’Istanbul, Jurisprudence de la Cour de cassation, jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, Jean Pradel, Mireille Delmas-Marty, Frédéric Desportes, Alice Miller, Boris Cyrulnik, Judith Herman, Pierre Janet, Sigmund Freud, Jacques Lacan, Aristote, Baruch Spinoza, Emmanuel Kant, Paul Ricœur, Pierre Bourdieu, Michel Foucault, Erving Goffman, Elizabeth Loftus, Daniel Schacter, Revue de science criminelle, Dalloz, AJ Pénal, Gazette du Palais, Archives de politique criminelle, Revue trimestrielle des droits de l’homme, Publications du Haut Conseil à l’égalité entre les femmes et les hommes, Publications de la Commission nationale consultative des droits de l’homme, Publications de la Mission interministérielle pour la protection des femmes contre les violences et la lutte contre la traite des êtres humains